Оцінка цифрових доказів

Яким чином цифрові докази мають бути автентифіковані та оцінені у процесі розгляду справ про міжнародні злочини?

У справах, пов’язаних із збройними конфліктами, цифрові докази — від особистих файлів на комп’ютері, записів даних телефонних з’єднань та супутникових зображень до відеоматеріалів на YouTube — відіграють дедалі важливішу роль. Суди мають оцінювати їхню достовірність і достатність та відображати мотивування своїх висновків у рішеннях, щоб гарантувати право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

Настільна книга для судді (Розділ 2, Частина 2), містить детальні рекомендації щодо українських, міжнародних та європейських стандартів стосовно цифрових доказів у таких справах. Базові стандарти розслідування (Cекція 5) також визначають найкращі практики.

Міжнародне та Європейське правове регулювання

Не існує міжнародних правових норм, що спеціально регулюють допустимість чи оцінку цифрових доказів у кримінальних провадженнях. Міжнародні та інтернаціоналізовані суди мають загальні правила доказування, які поширюються на всі види доказів, включно з цифровими, і на практиці є суттєво подібними.

Як зазначає ЄСПЛ, “хоча стаття 6 [ЄКПЛ] гарантує право на справедливий розгляд справи, вона не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів чи способу їх оцінки, які, отже, належать передусім до сфери регулювання національного законодавства та національних судів" (Balazs v. Hungary).

Однак ЄСПЛ констатував порушення права на справедливий судовий розгляд у випадках, коли національні суди не здійснили належної оцінки цифрових доказів (Посібник для юристів в Україні: Забезпечення справедливого судового розгляду справ, пов'язаних із конфліктом, пп. 279–281)

Balazs v. Hungary: Обвинувачення не змогло встановити зв’язок між публікацією в соціальних мережах та подією не пояснило, чому з неї не можна було вивести мотив; суд при цьому проігнорував важливі контекстуальні коментарі.
Ciorap v. Moldova (No. 5): Ненадання оригінального відеозапису ймовірного неналежного поводження під час обшуку; використання неповної та потенційно зміненої копії.
Üçdağ v. Turkey: Відсутність належного обґрунтування того, чому поширення двох фотографій у соціальних мережах мало тлумачитися як підтримка терористичної організації.

Практика міжнародних кримінальних трибуналів свідчить про наявність значного досвіду у сфері дослідження та оцінювання неусних доказів, проте обмежений рівень щодо матеріалів з відкритих інтернет-джерел (open-source material). Загальний принцип допустимості доказів передбачає застосування єдиних правил оцінки як до усних, так і до неусних доказів. Так, відповідно до статті 69(4) Римського статуту МКС: 'Суд може постановити рішення щодо релевантності або допустимості будь-якого доказу, беручи до уваги, inter alia, його доказову силу та будь-яку упередженість, яку такий доказ може завдати справедливості судового розгляду чи неупередженій оцінці свідчень...'.

При оцінюванні неусних доказів (у випадках, коли 'осіб, які первісно надали відповідну інформацію, не було допитано), Палати МКС враховують такі критерії:

зміст кожного окремого доказового матеріалу;
походження, джерело або авторcтво доказового матеріалу;
роль автора у відповідних подіях;
зафіксований ланцюг зберігання від моменту створення до подання;
будь-які інші релевантні відомості (Bemba et al., справа по статті 70, 1785-1790)

Джерела достовірності та свідчень

Ознаки автентичності можуть випливати зі змісту або джерела доказу, а також встановлюватися шляхом проведення цифрової судово-технічної експертизи. У випадках використання доказів з відкритих джерел (соціальні мережі, публічні відеозаписи, супутникові знімки) слід приділяти підвищену увагу належному документуванню методології збирання, етапів верифікації та триангуляції з іншими доказами (STL Ayyash et al., Al-Mahdi, Tolimir).

Оцінювання автентичності передбачає:

Походження — простеження джерела доказу від моменту його створення до подання до суду (ланцюг зберігання).
Аналіз метаданих — дата створення, внесені зміни, геолокаційні мітки.
Перевірка цілісності — хеш-значення, контрольні суми або форензичне відтворення даних.
Послідовність — зіставлення змісту з іншими незалежними доказами.
Виявлення змін — редагування, обрізання чи інші маніпуляції.

Оцінювання достовірності може передбачати:

Авторитетність джерела — репутація, попередня надійність, можливі упередження чи зацікавленість.
Метод збирання — чи здійснювався він системно, з належним документуванням та відповідно до визнаних стандартів розслідування (наприклад, Протокол Берклі).
Збереження — чи було дотримано оригінальний формат? Чи здійснювалися конвертації або стиснення даних?
Контекст — обставини створення та зберігання.

Для оцінювання автентичності, достовірності та доказової сили цифрових доказів часто є необхідними свідчення свідків:

Якщо джерело є відомим: саме джерело або його представник (наприклад, оператори телекомунікацій у справі STL Ayyash et al.) можуть надати підтвердження щодо доказової сили. У деяких випадках така необхідність відпадає, якщо наявні інші достатні ознаки (справа Bemba щодо неповаги; справа Tolimir стосовно аерофотознімків).
Якщо джерело є невідомим або недоступним: слідчі, дослідники чи аналітики можуть надати свідчення щодо методології, застосованої для збирання та верифікації доказів(наприклад STL Ayyash et al.).
Підтверджуючі свідки — особи, які можуть засвідчити зміст доказів на підставі власного досвіду (наприклад відео у Lubanga; Ntaganda).
Експерти — можуть бути залучені у випадках, коли виникають технічні питання.

Релевантна судова практика:

МКС, Bemba 70 – цифрові перехоплення мобільних комунікацій (Настільна книга судді, пп. 1785–1790)
МКС, Ongwen – докази, отримані шляхом перехоплення та відповідні свідчення свідків (Настільна книга судді, п. 1785)
МКС, Al-Mahdi – відео з відкритим кодом у соціальних мережах (Настільна книга судді, пп. 1793–1794)
СТЛ, Ayyash et al. – докази від операторів телекомунікаційних послуг
МКТЮ, Tolimir – аерофотознімки без свідчень постачальника
МКС, Lubanga and Ntaganda – підтверджуючі свідчення свідків на відеозаписах