Звичаєве міжнародне право

На відміну від договорів, міжнародне звичаєве право є сукупністю правил, які є загальнообов’язковими для всіх держав. Комісія з міжнародного права це експертний юридичний орган, який має повноваження здійснювати поступовий розвиток і кодифікацію міжнародного права. Вона також відповідальна за розробку Віденської конвенції про право міжнародних договорів (VCLT) у 1969 році та за публікацію 'Проєкту висновків щодо ідентифікації міжнародного звичаєвого права з коментарями' у 2018 році.

Як зазначає Комісія у своєму загальному коментарі, міжнародне звичаєве право є 'неписаним правом, що випливає з практики, прийнятої правом'. Два конститутивні елементи міжнародного звичаєвого права, які слід оцінювати окремо, є такими: a) загальна практика (передусім стосовно поведінки держав) та b) ця практика має бути прийнята як право (також зване 'opinio juris').

Договори також можуть відображати у своїх положеннях норми міжнародного звичаєвого права.

Ситуації, в яких міжнародне звичаєве право відіграє важливу роль:

• Галузі міжнародного права, які не кодифіковані в договорах;

• Ситуації, коли навіть у разі кодифікації певної галузі міжнародного права деякі держави можуть не бути її учасниками. Для цих держав, хоча договір не застосовується, міжнародне звичаєве право застосовується;

• При тлумаченні договору можуть виникнути питання, у вирішенні яких може бути корисним міжнародне звичаєве право;

• Практика держави може впливати на тлумачення або застосування існуючого положення договору (наприклад, стаття 27 Статуту Організації Об’єднаних Націй і практика, згідно з якою утримання постійного члена Ради Безпеки не рівнозначне вето).

Звичаєве право та договірне право в законодавстві про збройні конфлікти

Правова база, що регулює збройний конфлікт в Україні, ґрунтується як на договірному, так і на міжнародному звичаєвому праві. Договірне право включає, зокрема, Гаазькі конвенції, Женевські конвенції та Додаткові протоколи до них, Римський статут, які встановлюють обов’язкові зобов’язання для держав-учасниць. Доповненням до цих договорів є великий обсяг звичаєвих норм, які є обов’язковими для всіх держав [див. База даних міжнародного звичаєвого гуманітарного права МКЧХ] та [див. також Настільна книга судді, параграфи 20-21]. Ці звичаєві норми сформувалися в результаті послідовної практики держав і включають такі фундаментальні принципи, як принципи розрізнення, пропорційності та обережності при атаці, а також норми, що стосуються військовополонених (POWs). У міжнародному кримінальному праві Нюрнберзький процес вважається відображенням міжнародного звичаєвого права [Настільна книга судді, пункт 141].

Поєднання договору і звичаю особливо очевидно в ключових заборонах: хоча серйозні порушення визначені в Женевських конвенціях, правило, згідно з яким серйозні порушення МГП становлять воєнні злочини, також є частиною звичаєвого МГП, поряд з найбільш серйозними порушеннями, які мають статус воєнних злочинів і злочинів проти людяності, такими як заборона катувань, заборона каліцтв та багато інших [Настільна книга судді, параграфи 45-50, 85-106, Правило 156, Правило 90, Правило 92, База даних звичаєвого МГП]. Міжнародний трибунал для колишньої Югославії (МТКЮ) відіграв значну роль у виявленні та окресленні існуючих воєнних злочинів, а його судова практика також вважається такою, що відображає міжнародне звичаєве право. Так само як і статті 7 та 8 (хоча й не в повному обсязі) та визначення, що містяться в них, Римського статуту [Настільна книга судді, с. 46 та параграфи 1150-1154].

Додаткова література:

• Крістофер Грінвуд, "Джерела міжнародного права", [англійською]

• Моріс Мендельсон, "Міжнародне звичаєве право", [англійською]

• Центр міжнародного гуманітарного права, "Принципи міжнародного публічного права", [англійською]

• Міжнародний суд ООН, "Північне море. Континентальний шельф", рішення, параграфи 71–74, 77, [англійською]